商標識別性

壹、前言

筆者在前面的篇章已對商標的定義、我國商標法所保護的商標類型，以及傳統與非傳統商標型態為概要敘述介紹。今繼續就商標的識別性做一簡要概括性的說明。

所謂商標，就是得以將一個企業或個人的産品或所提供的服務，與另一企業或個人的産品或所提供的服務加以區別之標識，亦即為一個得以區別他我商品或服務來源之標識。易言之，作為一個商標，就必須具有當其標示於商品或服務上時，除了可讓消費者知悉它是一個商標外，並應得以與標示其他品牌的商品或服務相區別，而方便消費者進一步選購或尋求服務。而成就此種足以讓消費者區別他我商品或服務來源的基本因條件就是「商標的識別性」。

筆者以下將以我國商標審查主管機關即經濟部智慧財產局，所發布的「商標識別性審查基準」為藍本架構，摘節其要並概括簡述商標識別性。

 

貳、商標識別性

一、意義

所謂商標「識別性」，為一個標示在商品或服務的標識，具有指示商品或服務來源，並得以與他人的商品或服務相區別的特性。一標識具有此一基本特性時，才足以讓消費者因其標示在商品或服務時，知悉其乃作為一個商標使用，進而與其他商品或服務相區別。因此，商標的識別性為構成商標之基本要件，也是積極要件。

以下再就具先天識別性的標識、不具先天識別性的標識，以及取得後天識別性的標識(原為不具先天識別性的標識)等三種樣態說明如下：

一、具先天識別性的標識

所謂先天識別性是指，商標本身所固有，無須經由使用取得的識別能力而言。當具有先天識別性標識標示於商品或服務時，對消費者而言，係在表彰其出處或來源，非在傳達商品或服務本身或其內容的相關資訊。且從競爭同業而言，該標識在一般交易過程中，亦非同業間可能需要用來表示商品或服務本身或其品質、功用或其他特性有關的說明，此時，該標識則具有先天的識別性。而依識別性強弱，又可分為獨創性、任意性及暗示性標識。

(一)、獨創性標識

「獨創性標識」指運用智慧所獨創者，非沿用既有的詞彙或事物，其本身不具特定既有的含義；且因其為全新的創思或組合，對消費者而言，並未傳達任何與所指定使用商品或服務的相關說明或資訊，僅具指示及區別來源的功能，故其識別性也是具先天識別性的標識中最強者。

如：

 「GOOGLE」使用於搜尋引擎服務。

 「震旦」使用於電信加值網路之傳輸服務。

 「普騰」使用於電視機、音響商品。

(二)、任意性標識

「任意性標識」指由現有的詞彙或存在的事物所構成，但與指定使用商品或服務本身或其品質、功用或其他特性全然無關者。此種型態的標識未傳達任何與所指定使用商品或服務的相關資訊，不具有商品或服務說明的意義，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識。故此型態的商標，仍具有相當強之識別性。

   如：

    「蘋果APPLE」使用於電腦、資料處理器商品。

   「風信子」使用於杯、碗、盤商品。

   「春天」使用於餐廳、旅館服務。

(三)、暗示性標識

「暗示性標識」指以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，且消費者需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會該標識與商品或服務間的關聯性。此類型的標識，也非競爭同業必須或自然會選擇用以說明商品或服務特徵的標識。

如：

     「快譯通」使用於電子辭典商品。

  「一匙靈」使用於洗衣粉商品。

  「克潮靈」使用於除濕劑商品。

  「靠得住」使用於衛生棉商品。

  「足爽」使用於香港腳藥膏商品。

二、不具先天識別性的標識

一個標識如果標示在某一商品或服務時，若為表示商品或服務相關說明的描述性者，或為指定商品或服務的通用標章或名稱，或為其他無法指示及區別來源者，均屬不具先天識別性之標識。其類型如下：

(一)、描述性標識

指對於商品或服務的品質、功用或其他有關的成分、產地等特性，作直接、明顯描述的標識，消費者容易將之視為商品或服務的說明，而非識別來源的標識。所謂商品或服務之說明，依一般社會通念，如為商品或服務本身之說明，或與商品或服務本身之說明有密切關連者。

如：

「燒烤」使用於餐廳服務

「記憶」使用於枕頭、床墊商品

「霜降」使用於肉類商品

「頂級」、「極品」、「特優」、「良品」、「正宗」、「鮮」、「低脂」、「deluxe（高級的）」、「best（最佳的）」、「top（最好的）」、「extra（超級的）」、「fresh（新鮮的）」、「light（輕淡的、低脂的）」等用語，使用於各種商品或服務

 (二)、通用標章或名稱

指業者對特定商品或服務所共同使用之標誌，通用名稱則為業者通常用以表示商品或服務之名稱，通用名稱亦包括其簡稱、縮寫及俗稱。對相關消費者而言，通用標章或名稱僅一般業者用來表示或指稱商品或服務本身，缺乏識別來源之功能。 

如：

「紅、藍、白三色旋轉霓虹燈」使用於理容院服務

「開心果」使用於堅果商品

「阿拉比卡Arabica」使用於咖啡商品

 (三)、其他不具先天識別性的標識

通常狀況下，單一字母；型號；單純數字；簡單線條或基本幾何圖形；裝飾圖案）姓氏；稱謂與姓氏結合；公司名稱；網域名稱；習見的宗教神祇、用語與標誌；標語；習見祝賀語、吉祥語、流行用語與成語等，一般情況均缺乏指示商品來源之功能，為不具先天識別性之標識。  

如：

「13」使用於乾冰除污機、乾冰除污機噴嘴商品，為單純的數字，不具識別

性

「分享簡單，幸福延伸」使用於冷熱飲料店、飲食店，為一般廣告用語，不具識別性。

三、得取後天識別性的標識

不具先天識別性之標識，初始雖不能取得商標核准註冊，但也可能在日後取得註冊；如果申請人能證明該標識於市場使用後，相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源之標識，並已變成具有商標功能時，即可以核准註冊。此種識別性係經使用而取得，非標識本身所固有，故稱之為後天識別性，又稱為第二意義。「第二」並非次要或從屬之意思，只是表示該意義出現的時間，是在原來固有的意義之後，當原來不具識別性的標識取得後天識別性，對消費者主要認知而言，該標識之主要意義已轉變為來源的指示。是以一個本為描述性或其他不具先天識別性的標識，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，即可取得「後天識別性」，得准予註冊，此亦為商標法第29條第二項所明示。   

如：

「787」為單純的數字，原不具識別性。惟經申請人長期作為商標，使用於飛機及其零組件、航空器及其零組件等商品，已足以使相當數量的相關消費者認識其為識別商品來源之標識，而取得後天識別性。

「4810」為歐洲峰白朗峰之高度，原不具識別性。惟經申請人長期將之作為商標使用於鋼筆、原子筆、鉛筆、簽字筆、鋼珠筆等商品，並大量使用於廣告媒體，而取得後天識別性。

「V50」使用於汽車、卡車及多用途休旅車商品，給予消費者的印象為指定商品之型號，原不具識別性；惟經申請人長期使用，汽車之相關消費者已可將之作為識別來源的標識，而具有後天識別性。

「生命就該浪費在美好的事物上」之於咖啡、咖啡製成之飲料、可可及其製成之飲料等指定使用商品無關，原不具識別性。惟經申請人長期將之作為咖啡等商品之商標使用，並大量使用於廣告媒體，而取得後天識別性。

筆者為求慎重，大致謹以「商標識別性審查基準」作為基礎架構，以直接摘節，或以省略部分及少部分修改詞句等方式，簡略敘述說明有關商標識別性，期使讀者能輕易理解構成商標的識別性。

在讀者們陸續理解了商標的定義、我國商標法保護的商標類型，以及構成商標主要的積極要件–商標識別性之後，下一篇章，我們將正式進入商標該如何申請註冊才能達到最大保護之說明。