淺談大陸商標蟑螂猖獗橫行的原因

在上一回專篇中，談到大陸「商標蟑螂」猖獗及橫行的現狀，並希望藉此啟發欲前往大陸發展商貿的國人，能提早商標註冊佈局，以減少商標遭到惡意搶註，並能順利在大陸推展商務。今天則想進一步探討，何以在大陸惡意搶註他人商標之情況如此嚴重，且往往造成被搶註者的嚴重損失﹖筆者認為這與大陸商標保護採「註冊主義」制度有絕對的關係。而要論及商標「註冊主義」，就不得不對目前世界各國對於商標的保護所採取的二種基本主義先談起。是本文將先以商標保護制度與原則略以說明，進而論及大陸商標蟑螂猖獗的原因。

壹、商標保護的制度

一、屬地主義原則

商標保護採屬地主義原則，亦即一個商標要在某國家或地區受到法律的保障，就必須在該國家或地區管轄範圍內申請註冊，始受到該國或地區內的法律保護。例如，要在我國受到商標法及相關法律保護的商標，就必須在我國申請註冊商標；但該註冊商標之權利僅限於在我國管轄範圍內，其權利一般情形下，不能擴張至如美國、日本或其他世界各國。

二、使用主義

一個商標能否在某一國家或地區管轄內受到保護，取決於該商標是否已經在該國家或地區範圍內「已使用」為要件。亦即一個商標能否受到保護，以該商標在該國或地區管轄範圍內已經使用為受保護的前提要件。

採取此種商標保護制度者，認為只有真正將該標識標示使用於其商品（或服務）上，而流通於市場，並因此得以讓一般消費者藉以區分商品（或服務）的來源時，該等標識的商標權才會顯現而產生。

採取此種使用主義的國家，基本上是以採英美法系的國家為主。主要仍以美國、英國以及其相關附屬國或協約國等為主。然，雖說是採所謂「使用主義」，但在此等國家內想要擁有完整的商標權，仍需要先向該等國家或地區的主管商標機關提出申請，經審查核准後，再視商標申請人有無提出在該國家或地區使用該申請商標的使用證據而定。僅申請人能提出實際商標使用證據時，才能真正取得在該國或地區的商標權而受到保護。

三、註冊主義

一個商標能否在某一國家或地區管轄內受到保護，係以該商標有無在該國家或地區提出申請註冊。換言之，一個商標只有透過向該國家或地區的商標主管機關提出申請，並經過審查核准及註冊後，始受到該國家或地區的商標法及相關法律的保護。

在採註冊主義制度下，就不免產生「先申請原則」。所謂「先申請原則」，即就同樣的商標，有二件以上商標註冊申請案被不同申請人所提出申請時，審查機關只能核准予擁有最早申請日或有主張優先權日、且能滿足所有註冊要件之有效申請案。易言之，在只有透過申請核准註冊的程序才能取得商標權的前提下，在一般狀況時，有二以上的申請人，以相同或近似的商標申請在同一或類似指定商品上，只有最早提出申請者（含主張優先權日者），才能享有核准註冊的機會，即我們平常生活上俗稱的「先申請先贏」或「先註冊先贏」的概念。而此項原則也是涉及到大陸商標蟑螂搶註商標行為氾濫的主要原因之一。

貳、大陸商標蟑螂猖獗橫行的原因

所謂「商標蟑螂」trademark squatting (trademark squatter)，一般指非原商標（權利）所有人，違反誠實信用原則，且通常不以使用該註冊商標為目的，卻惡意以相同或抄襲而近似於他人商標，搶先原商標（權利）所有人申請註冊而言。「商標蟑螂」搶先註冊商標的結果，往往導致原商標權所有人事後無法順利取得其原有的商標權。此不僅阻礙了其商品或服務的正常行銷，嚴重破壞了企業的商貿布局，也可能直接導致損壞其企業整體的形象與商譽，更有甚者，還可能會遭到搶註商標者的商標侵權追索求償。

在前一篇的文章中談到了大陸商標蟑螂猖獗的程度，諸如國際知名大廠美國蘋果公司的「iphone」,「ipad」商標、New Balance的中文商標「紐巴倫」及「新百倫」、電動車大廠特斯拉公司的「Tesla」、美國職籃NBA國際球星「空中飛人」麥可．喬丹（Michael Jordan）持球上籃的肖像權；再如，台灣的新東陽集團公司的「新東陽」、微星科技的「MSI微星」、台灣銀行的「台銀」、臺鹽實業股份有限公司的「台鹽生技」、新光三越百貨集團公司的「新光三越」等上市大公司企業商標品牌；又如：「50嵐」、及台灣地名或知名農產區古坑、池上、新竹、金山、萬巒、玉井、宜蘭、燕巢、梨山、阿里山、日月潭、杉林溪、溪頭、梅山、松柏長青及霧社之春等，甚至連「GMP認證微笑OK標章」、「台北市政府的北字商標」及代表優良農業的「吉園圃」證明標章等；就連夙有台灣第一名模之稱的林志玲小姐的「林志玲linzhiling」及「林志玲」商標，均無一倖免而遭到搶註。足見大陸商標蟑螂搶註的氾濫程度已無以復加。為此，我們大致上簡略地就以下說明，在大陸的商標蟑螂為何得以屢屢搶註成功而侵害他人商標權利，並從中牟取可觀的利益。

一、大陸商標的保護採註冊主義

本文前已述及，大陸商標採註冊主義，因此，國內外企業廠商或個人想要在中國大陸尋求其各自商標的保護時，就必須在大陸申請註冊商標。一般而言，尚未在大陸申請註冊的商標，基本上是不受保護的，就算是因簽署國際公約（如，馬德里協定）或多邊或雙邊的商標互助協定的締約國，頂多也只能在一定的期限內，因主張申請日的優先權，或因提出行政救濟程序並具體舉證後或可能限制他人惡意搶註商標之效果。在原商標權人未確實取得大陸商標註冊前，任何在大陸管轄範圍內所發生的商標仿冒盜用之行為，都將被視為無侵害的狀態。因此，商標蟑螂即得以其敏銳的嗅覺，期前撲向那些國內外現已具知名度，或預期將來可能具知名度的企業之商標下手，而搶先申請註冊。一旦商標被搶先註冊了，原商標所有人事後要爭取回來亦並非不可能，只是通常可能要花更多的心血、精力、金錢及時間等代價，才「有可能」透過行政救濟程序搶回其商標。但因案情不同，仍然有相當多的他人商標在大陸遭搶註後，仍無法搶回。是以，商標蟑螂正是利用大陸此種註冊主義的缺漏搶先申請註冊。

二、大陸採商標註冊主義下的「先申請原則」的影響

正因為大陸採用商標註冊主義，自然衍生形成了誰先申請註冊誰就可能先贏的現象，也就是前面所論及的「先申請原則」。這是採商標註冊主義下不得不然的狀況。因此，原商標權人若無法提前事先布局而先提出申請註冊的情況下，就連有心想要惡意搶註他人商標者，也是順此原則，視誰搶先申請，即有可能非法搶註他人商標而得逞。是以，對於有心想要惡意搶註他人商標的商標蟑螂，在註冊主義的制度的框架下以「先申請原則」，毫無忌憚地大肆搜刮具知名度的商標品牌，或因網路或電視各媒體爆紅的「網紅」及「直播主」名稱而搶先申請註冊。

三、大陸採註冊主義制度卻對防堵惡意搶註商標的配套法律規定過於嚴格

大陸在2019年4月23日大陸修改商標法以前，對於遏制惡意搶註的規定並非沒有，但對於撤銷該等惡意搶註商標的規定卻相當保守且條件限制大。以至於國內外企業廠商或個人，遇有其商標遭他人搶註時，雖提出商標異議或無效宣告撤銷等行政救濟措施，但在竭盡所能舉證後，往往仍因無法達到大陸商標法嚴格規定要件而失敗，最後只能眼睜睜任由該等搶註商標繼續有效存在。被搶註商標者其後所能做的，或許可能只是與搶註商標的商標蟑螂走上和解，並以花大錢的方式取回其原有的商標權。

四、大陸經濟成長普遍促進了各企業廠商或人民對於智慧財產權的重視，但缺乏正確的保護觀念，以及不尊重他人的商標智慧財產權

大陸的商標蟑螂如此猖獗橫行的另一因素，仍得要說與其近三十多年的經濟發展息息相關。尤其大陸近十多年來的經濟成長，讓不少大陸民眾普遍有其經濟基礎，各企業廠商也堪稱蓬勃發展。影響所及的是民眾的生活水準相對提高，受教育程度提升，尤其透過網際網路的傳播，各種知識或資訊的吸收相當迅速，如此直接或間接的造就了民眾及各企業廠商對商標知識產權的接觸與認識。惟，對於一個當時正要開始經濟起飛且對知識產權萌芽時期的大陸而言，一般民眾或企業廠商因欠缺正確保護知識產權觀念、自我發展品牌不足、再加上大陸對於仿冒商標行為執法查緝不力，及因嚴重缺乏對知識產權的尊重等情況下，不僅以仿冒盜用他人商標品牌的方式行銷販售其商品大賺黑心錢之外，更進而利用大陸商標採註冊主義及先申請原則的制度與法規漏洞下，有計畫有規模地進行剽竊商標搶先註冊的不當行為。再者，有了搶註他人商標並因此獲利的案例一出後，惡意人士僅需花了申請商標註冊的一筆小錢，就有機會因其違背誠信原則搶註商標，待價而沽地賺進大把鈔票的機會。如此循環不已，終究造成了今日大陸搶註商標以及商標蟑螂猖獗橫行的現狀。

大陸商標蟑螂的起始存在、興起及衍生到目前的猖獗橫行，筆者綜合以上因素認為，因大陸商標保護採註冊主義制度，以及之前遏止搶註商標的法律規定過於嚴格，導致被搶註商標的原所有人很難撤銷及排除該等搶註的商標，此無形中提供了商標蟑螂的一個孳生的溫床；再加上搶註者長期以來受到搶註他人商標會「有利可圖」的預期心理，以及普遍缺乏對他人商標智慧財產權的尊重，是以造就了今日大陸搶註他人商標的嚴重歪風。

不過，大陸在最新的商標法修正後，是有對於搶註商標者，在商標審查上做了審查上的調整，如主動駁回非正常申請、未正常使用的態樣者；甚至為了阻嚇及懲罰那些不就專業承辦，卻只想承辦案件賺取服務費而任意幫助搶註者的商標代理機構，在該次修法已把商標代理人的責任列入規範。對於違反誠信的代理機構除了罰款外，情節嚴重者，甚至將有被停止代理的可能結果。至於此種相關修法規定及後續有無法產生遏制商標蟑螂的行為，仍值得我們持續觀察。